本案提示：本案金涉及案外人是否可以申请对离婚案件进行抗诉，家庭承包的土地等财产是夫妻共同财产还是家庭共同财产等问题，笔者未必同意终审判决的结果，问题有进一步讨论的意义。
抗诉机关：广东省人民检察院。

申诉人（一审被告、二审上诉人）：李水喜。

申诉人（案外人）：李德明，系李水喜、李景进之子。

申诉人（案外人）：李叙平，系李水喜、李景进之女。

委托代理人：李德明，系李叙平之弟。

被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：李景进（又名李进）。

李水喜、李德明、李叙平因与李景进离婚纠纷一案，不服云浮市中级人民法院(2009)云中法民一终字第55号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2010年12月22日作出粤检民抗字〔2010〕299号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2011年1月25日作出（2011）粤高法立民抗字第63号民事裁定，决定本案由本院提审，再审期间中止原判决的执行。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员汪鹏基、唐祝亮出庭。申诉人李水喜、李德明，被申诉人李景进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2007年12月27日，一审原告李景进起诉至云浮市云城区人民法院称，其与李水喜婚前了解不够，没有感情基础，婚后没有共同语言，现夫妻感情破裂。三个孩子已长大成人并独立工作，不用双方抚养。请求法院判令双方离婚，鱼塘归李景进经营管理,所欠银行1万元债务由李景进偿还，其余财产归李水喜所有。

一审被告李水喜经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，也未作书面答辩。

云浮市云城区人民法院一审查明，李水喜、李景进于1973年经人介绍相识，1974年9月22日办理结婚登记手续，婚后感情一般。双方于1976年5月13日生育女儿李叙平，1979年2月12日生育儿子李德明，1982年5月17日生育女儿李叙兰。由于双方性格不合，没有共同语言，经常争吵，从2003年开始分居分食，导致夫妻感情破裂。双方在夫妻关系存续期间有夫妻债务1万元（欠农村信用合作社），在腰古镇朗塘村委朗塘村有楼房（两层半，面积100平方米），铺仔屋一间（面积30平方米），有一口经营中的鱼塘。庭审中，李景进坚持要求离婚，自己只要鱼塘，并表示夫妻债务可由自己承担，其余财产归李水喜所有。

云浮市云城区人民法院一审认为，李景进与李水喜办理结婚登记手续后，夫妻性格不合，没有共同语言，从2003年开始分居，夫妻关系没有好转，互不履行夫妻义务，双方感情确已破裂，李景进请求与李水喜离婚的理由成立，予以支持。李景进提出对财产分割的请求有利于女方，故其请求也合理合法，予以支持。双方婚生子女均已成年，是完全民事行为能力人，不存在抚养权问题。李水喜经法院合法传唤后没有正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃质证和抗辩的权利，依法可缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百三十条，《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款的规定，于2008年12月5日作出（2008）云区法民初字第113号民事判决：一、准予原告李景进与被告李水喜离婚；二、李景进、李水喜婚姻关系存续期间的债务（欠信用社贷款1万元本金及利息）由李景进负责偿还；三、夫妻共同财产中在腰古镇朗塘村委朗塘村的楼房（两层半，面积100平方米）和铺仔屋一间（面积30平方米）归李水喜所有，鱼塘的经营权归李景进。本案受理费150元由原告李景进负担。

李水喜不服一审判决，向云浮市中级人民法院提起上诉称，一审判决夫妻共有财产中的鱼塘经营权归李景进所有不公平，因为李水喜已经54岁，离婚后无任何生活来源，只有经营鱼塘才可以度日，所以鱼塘应判归李水喜所有。李水喜对离婚的判决没有意见，导致夫妻感情破裂原因是李景进与别的女人搞婚外情造成的，李景进应给予李水喜10万元经济补偿。请求二审判决：1、夫妻共有财产中的鱼塘经营权归李水喜所有；2、李景进向李水喜给予经济补偿10万元；3、诉讼费用由李景进承担。

被上诉人李景进辩称，双方夫妻感情不和分居长达五年，一审判决双方离婚正确。一审已将夫妻共有财产两间房屋判给李水喜，一口鱼塘归李景进，欠信用社贷款1万元由李景进负责偿还，所以一审判决对夫妻共有财产的处理已偏向李水喜了。李水喜认为导致夫妻感情破裂的原因是李景进搞婚外情造成，李景进应给予李水喜10万元经济补偿，这是没有事实依据的。一审判决认定事实清楚，证据充分，请求二审维持原判。

云浮市中级人民法院二审查明事实与一审一致，该院予以确认。二审开庭后，李景进表示同意一次性支付3000元给李水喜作为生活困难补助款。

云浮市中级人民法院二审认为，双方当事人虽然是自主婚姻，但婚后没有珍惜已建立的夫妻感情，婚后常因家庭生活琐事发生矛盾，从2003年开始双方分居生活至今。现李景进起诉要求离婚，李水喜也同意离婚，因此一审判决准予双方离婚正确，二审法院予以维持。对于李水喜请求夫妻共有财产中的鱼塘经营权归其所有的问题，因该鱼塘一直是由李景进经营管理，为使该鱼塘得到合理的管理，一审法院根据本案的实际情况，将鱼塘的经营权判归李景进所有，由李景进负责偿还夫妻存续期间的债务，将夫妻共同财产中在腰古镇联强村委朗塘村的楼房（两层半，面积100平方米）和铺仔屋一间（面积30平方米）归李水喜所有合法合理，二审法院予以维持。对于李水喜认为导致夫妻感情破裂原因是由于李景进搞婚外情造成，要求李景进给予其10万元经济补偿的问题，因李水喜对其主张没有提供相关证据予以证实，二审法院不予支持。李景进考虑到李水喜离婚后生活有一定困难，同意一次性支付3000元给李水喜作为生活困难补助款，二审法院对此予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，于2009年4月1日作出(2009)云中法民一终字第55号民事判决：一、维持云城区人民法院（2008）云区法民初字第113号民事判决；二、被上诉人李景进一次性支付3000元给上诉人李水喜作为生活困难补助款，该款在本判决发生法律效力之日起十日内支付完毕。

广东省人民检察院抗诉认为：（一）二审判决在未查明本案鱼塘的承包经营权是否属于家庭共有财产的情况下，认定鱼塘的承包经营权为夫妻共同财产，将鱼塘的经营权判归李景进所有，属于认定的基本事实缺乏证据证明。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”。第五条第二款规定：“任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利”。该鱼塘前身是家庭承包的责任田，是家庭的共有财产，李水喜、李景进及其子女李德明、李叙平均拥有承包经营权，该鱼塘的承包经营权不属于《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定的夫妻共同财产，也不属于该法第十八条规定的夫妻一方的财产。本案申诉期间，联强村民委员会出具的《证明》表明：“2003年李景进用1981年分得的以家庭成员四人共有的责任田向本村兄弟换了一口鱼塘面积约四亩左右，该鱼塘为家庭成员四人(李景进、李水喜、李叙平、李德明)共有。”云浮市公安局腰古派出所盖章确认的3份人口信息查询资料表明，李景进与李水喜的三个子女李徐平、李德明、李叙兰的户口均无迁移记录。这就进一步证明该鱼塘是家庭的共有财产，李水喜、李景进及其子女李德明、李叙平都拥有承包经营权。(二)二审法院没有通知本案当事人李德明、李叙平参加诉讼，属于应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”。由于该鱼塘的承包经营权是家庭的共有财产，李水喜、李景进及其子女李德明、李叙平均拥有承包经营权。李德明、李叙平应属于共同诉讼人，两人并没有放弃对该鱼塘的承包经营权，均属于应当参加诉讼的当事人。二审法院应当通知李德明、李叙平参加诉讼，维护其合法权益，但二审法院却没有通知李德明、李叙平参加诉讼，剥夺了李德明、李叙平应有的诉讼权利，属于应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的情形。综上所述，云浮市中级人民法院(2009)云中法民一终字第55号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，存在应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第(二)、(九)项和第一百八十七条之规定，向法院提出抗诉，请依法再审。

本院再审过程中，申诉人李水喜、李德明、李叙平称，同意检察机关的抗诉意见。同时还称，涉案鱼塘是李水喜表妹用责任田与李景进父亲的责任田互换的。本案一审时，由于李水喜正在筹办李德明的婚宴，所以没有参加庭审。二审开庭时是李德明陪同其母亲李水喜一起参加的，但是法庭在审理中并没有理会李德明。被申诉人李景进辩称，不同意检察机关抗诉意见，联强村民委员会出具的《证明》内容不符合事实。1981年其一家四口人共分得4.4亩左右责任田，用其中的2亩以及从别人手中购买和承租的一部分田地开挖成了3.6亩多的鱼塘。剩下的2亩责任田已经归李水喜和子女耕作了。如果鱼塘归李水喜也可以，但李水喜要承担信用社的贷款，原判分给李水喜的两间房屋应归李景进。

本院再审查明事实与原一、二审基本一致，本院予以确认。另查明，李叙平于1998年左右出嫁到广东省高要市的农村务农，李德明在广州市工作、居住，李水喜与儿子李德明共同生活。一、二审法院未通知李德明、李叙平参加本案诉讼，李德明、李叙平也未申请参加本案诉讼。本案二审时，李景进称鱼塘每年收益约三、四千元左右，李水喜称鱼塘每年收益约一、二千元左右。

本院再审认为，本案是离婚纠纷，再审争议焦点是原审将涉案鱼塘作为夫妻共同财产予以分割是否侵犯了家庭成员李德明、李叙平的权益。申诉人李水喜、李德明、李叙平为证明涉案鱼塘为家庭成员四人共有而提供的唯一证据是联强村民委员会出具的《证明》。该《证明》是本案二审终审后，联强村民委员会于2010年4月30日出具的。而早在2007年12月27日李景进、李水喜就已开始本案诉讼，一、二审法院已合法传唤李水喜到庭参加诉讼，且二审时李德明也陪同其母亲李水喜到庭旁听，李水喜、李德明、李叙平在本案二审后向检察机关申诉期间才提交联强村民委员会出具的《证明》，该证据不属于新发现的证据或当事人因客观原因无法在规定期限内提供的证据，不属于新证据。同时该《证明》所述内容与双方当事人所述内容均有出入，被申诉人李景进对该《证明》不予认可，李水喜、李德明、李叙平也未能提供其他证据予以印证，故该《证明》不足以采信，本院不予支持。李德明、李叙平作为离婚双方当事人李景进、李水喜的婚生子女，应当关心并知悉父母离婚案件争议情况和审理结果，且李德明与母亲李景进共同生活并亲自陪同其到庭，旁听了二审庭审过程，在再审中代理姐姐李叙平参加庭审。李德明、李叙平如认为其对鱼塘享有合法权益，可以主动在原一、二审申请参加诉讼，而其在原一、二审并未申请参加，且联强村民委员会出具的《证明》内容不足以采信，故李德明、李叙平不属于必须共同进行诉讼的当事人，原一、二审法院未通知其参加诉讼并无不当。

综上所述，检察机关抗诉和申诉人申诉的理由，缺乏足够的事实和法律依据，本院不予采纳。本案原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第201条的规定，判决如下：

维持云浮市中级人民法院（2009）云中法民一终字第55号民事判决。

本判决为终审判决。